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2020-02-20
1、可以都告，也就是A和B都是被告。
A和B虽然进行的行为不同，但是A和B在侵权行为方面存在客观的实际联系，存在共同导致了权利人的经济损失XX元的可能性，立案时法院只做形式审查，通常会同意以共同被告立案，哪怕最终判决认定A和B不属于共同侵权，不连带承担责任。这个诉讼策略的好处是，可以对权利人损失进行全面审理，限制全部侵权人的行为并让其承担责任，尽可能多地维护权利人权益。
有人认为，使用者B拥有法律上的“合法来源抗辩”，只要证明自己具有合法来源并支付了合理对价，都可以不停止使用行为，也不承担赔偿责任，因此起诉使用者B没有实际意义。但在实践中，涉及到大型专利设备的侵权案件，往往使用者B拥有该侵权产品的所有权（或占有权），原告无法对该设备进行保管，因此法院要想审理该侵权产品是否侵权，只能去B的厂房勘验，所以B的配合对于该案件的审理至关重要。只有将其作为共同被告，才方便后续的停工勘验、保全、甚至销毁等措施。故将A和B作为共同被告一般是建议的诉讼策略。然而另一方面在实践中，往往B是权利人的潜在客户，权利人基于商业合作的考量不愿意起诉B，同时又想要B配合解决权利人与A的侵权纠纷，那么此时退而求其次，将B作为第三人，同时将A作为被告是否可行呢？下面探讨第二种诉讼策略。
2、将B作为第三人，将A作为被告。
有的律师认为这种诉讼策略是可以的。根据《民事诉讼法》第五十六条，第三人虽然对诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，那么该第三人可以申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼。原告在起诉状中将B列为第三人，实际上是向法院递交申请请求将B作为第三人，法院应当考察使用者B是否符合第五十六条的规定的情形，最终决定是否通知B以第三人身份参加诉讼。在本文假定的前提下，如果权利人固定的证据（侵权产品实物）由使用者B保管使用，由于案件处理过程中会涉及对侵权产品实物的处分，显然不可避免地会对使用者B造成法律上的利害影响，所以法院一般会通知使用者B作为第三人。这种诉讼策略的好处是既可以照顾到权利人不愿直接告B的想法，又可以将B拉到诉讼程序中让其承担配合勘验、销毁侵权设备等诉讼义务。
然而这种诉讼在实践中甚少遇见，目前没有检索到任何案例支撑这一观点。有的律师认为该诉讼策略不可行，当事人的诉讼地位不可能既是被告又是第三人，专利侵权使用者B明显属于《专利法》所规定的侵权行为的一种，诉讼地位应该是被告，而不能是第三人。如果一开始起诉时未列入被告，那么也应该通过追加被告或另行起诉来解决，而不是追加或列为第三人。而且实践中存在较大弊端，追加第三人程序本身需要法院一定的处理时间，是否能追加成功也存疑，因此这种诉讼策略不如第一种诉讼策略更为直接有效。
3、只告B，不告A，这种做法比较少见但理论上也行的通。
这种策略的出发点在于专利侵权诉讼取证的难度。实践中有时候权利人无法证明谁是背后的制造商或销售商，而仅仅找到了正在使用该侵权产品的B，那么只能单独起诉B。在诉讼过程中，若使用者B主张合法来源抗辩，则权利人有可能借此了解到制造者、销售者，从而进一步另案起诉或请求追加被告，但同时也应注意到该诉讼的结果很可能无法满足权利人对赔偿金额的追求，因为法律对使用者的规制更为温和，在使用者B证明合法来源并支付了合理对价的时候，不再苛求使用者停止侵权和赔偿。尽管如此，从商业的角度分析，权利人单独起诉使用者B，有可能获得很多商业利益。因为在权利人出售专利产品的情况下，使用者B很可能是权利人潜在的客户，通过诉讼的机会能够让潜在客户注意到专利产品的存在，从而减少与竞争对手A的合作、展开与权利人的合作。
4、只告A，不告B，是常见的诉讼策略。
如上所述，使用者通常对权利人的伤害比较小，权利人更希望通过诉讼打击同业竞争者即制造者和销售者A，也从源头上制止侵权、停止损害，再加上使用者具有合法来源抗辩权，如抗辩成立不承担责任，所以权利人往往会放弃起诉B，而只告A，这就要求权利人在举证方面不依赖于侵权产品使用者B，能够直接拿到A侵权的证据（通常是从A处买到的侵权产品实物）。此外，实践中B往往同时是专利权人的客户，专利权人往往“不舍得”伤害自己的客户。
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这里补充一下，在选择起诉谁的问题上容易有一种误解，认为几个侵权者必须存在共同的意思联络，才能将其共同起诉为被告。实际上并不是。因为起诉立案仅仅做形式审查，并不审核是否有“共同的意思联络”，所以并不存在不能立案的风险，原告起诉时具有充分的自主权。然而还需注意的是，“共同的意思联络”往往是法院判断是否共同侵权的重要考量因素之一，关系到被告的责任承担方式是否是连带以及是否诉讼中能够追加被告的问题。
在这一问题上实践中仍然存在争议。有的律师认为，根据《侵权责任法》第十一条和《人身损害赔偿司法解释一》第三条，即便多个主体不存在共同的意思联络，但各个侵权行为的结合直接导致了同一个后果，客观上制造者销售者使用者的侵权行为是关联的，并且共同导致权利人的专利产品市场份额的减少等其他损害，被告们与原告之间的诉讼标的都是XX元的经济损失填补关系，属于必要的共同诉讼，根据《民事诉讼法》第一百三十二条，法院应当通知必要共同被告参加诉讼，当事人也可以申请追加。这种观点同时也考虑到了现实中权利人追加被告的原因，即权利人很难在起诉时就找到所有侵权人，只能先起诉部分侵权人，诉讼中发现其他侵权人，才想到要追加被告。
相应的反对观点认为，根据《侵权责任法》第八条规定的“共同实施侵权行为”和《人身损害赔偿司法解释一》第三条第一款规定的“侵害行为直接结合发生同一损害后果的”，构成共同侵权，其他情况下的分别的侵权行为不能算作共同侵权。专利侵权案件中的制造行为、销售行为、使用行为等显然属于分别的侵权行为，根据《侵权责任法》第十二条，分别实施造成同一损害情况下，如果不是每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，可以判决各自承担相应责任或平均责任，同理《人身损害赔偿司法解释一》第三条第二款规定的“侵害行为间接结合发生同一损害后果的”，也是承担相应责任。所以不能单纯根据专利侵权流通形成的制造、销售、使用等关联关系就确定各个行为人是共同侵权、承担连带责任，还应该综合考虑很多问题，诸如是否造成“同一损害”也是需要探讨的。这一观点认为应根据行为人客观上是否有分工协作等因素、主观上是否有共同故意或过失来判断是否是共同侵权，因此除非有充分证据，否则制造和销售者A与使用者B应当承担的责任不是相同的，诉讼标的不相同，故不属于必要共同诉讼，当事人申请追加被告时可以驳回申请，并告知另案起诉。 也就是说，在各个主体不具有意思联络侵权的情况中，权利人在起诉时虽然具有充分的自主权，但还是要充分考虑清楚，不要起诉时放弃对其中一个主体起诉，诉中又想追加被告，这很可能被法院驳回，最终不得不另案起诉，从而造成了时间和金钱的耗费。
结语
专利侵权诉讼的起诉策略有很多，本文仅侧重分析使用者侵权的情况。实际上，如果销售者和制造者不是同一主体的时候，起诉策略则又可以根据实际情况有所变化。权利人要灵活应对，根据自身情况并结合专业律师意见，作出最优的选择。
作者：广东法尔律师事务所 阴晓璐律师